Tussen droom en daad
Door Jeroen den Uyl 27 maart 2022
Tussen droom en daad staan wetten en andere praktische bezwaren. Hoewel de dichter Willem Elsschot deze zinsnede niet optekende voor de wereldverbeteraar die de klippen van de overheid moet overwinnen (zie noot 1), is deze zinsnede wel heel relevant voor wereldverbeteraars. Want een van de beletselen om maatschappelijke impact te kunnen maken zijn de wetten. Ik kom dat tegen in mijn praktijk en ik schat dat die voor vele anderen geldt. Een paar voorbeelden:
Het eerste voorbeeld betreft de overheid zelf: Onze Nederlandse wetten maken het in de gezondsheidszorg moeilijk om samen te werken tussen ziekenhuizen of tussen andere verschillende zorgorganisaties, zoals huisartsen, apothekers, verzekeraars, specialisten en wijkverplegers. Deze wetten behartigen marktwerking en samenwerking tussen zorgorganisaties zou marktvervalsing kunnen opleveren.
Een ander voorbeeld is het hele pakket van zorgmaatregelen en arrangementen voor mensen met multiproblemen. Vaak zijn er ronduit kafkaëske regels: een dakloze jongere moet eerst als inwoner ergens ingeschreven staan voordat hij op een wachtlijst voor een woning komt (zie noot 2).
Andere voorbeelden treffen we ook aan in de ‘vrije’ markt. Daar zien we ook belemmeringen die op wetten zijn terug te voeren. Zo hebben banken zich gebonden aan de afspraken om risico’s bij klanten op een eenduidige manier te rubriceren en hebben ze onderling afgesproken (gesanctioneerd door de overheden) dat ze bepaalde risico’s bij kredietaanvragers niet tolereren. Zo kunnen startende bedrijven en ook maatschappelijke organisaties zoals coöperaties, stichtingen en verenigingen veel minder makkelijk aan bancaire leningen komen, omdat hun bedrijfsvoering en -model niet voldoen aan de rendementseisen en de (theoretische) risicoprofielen die de bank hanteert. Vandaar de aanhalingstekens tussen het woord ‘vrije’ markt.
Genoeg aanleiding dus om kritisch te kijken naar de juridische belemmeringen die jou en mij beletten om onze dromen om te zetten in daden.
Afwezigheid van materiële wederrechtelijkheid
Als jurist leerde ik al vroeg een prachtig begrip: afwezigheid van materiële wederrechtelijkheid. Het houdt in dat degene die een strafbaar feit pleegt niet strafbaar is, indien door het overtreden van de wettelijke regel de doelstelling van die regel juist beter nageleefd wordt. Feiten die in strijd met de wet zijn, zijn dan toch niet strafbaar.
Zo was er een veearts die koeien met opzet infecteerde die koeien met opzet infecteerde met als doel dat ze met een lichte besmetting van mond- en klauwzeer zodat ze bij de uitbraak van de epidemie niet ziek zouden worden. In de Vee-wet was injecteren van vee in periodes van epidemieën juist uitdrukkelijk verboden. In het zogenaamde Veearts-arrest besloot de Hoge Raad in 1932 tot niet-vervolging van deze veearts. De Hoge Raad oordeelde dat als iemand bewust de wet overtreedt met het oogmerk de bedoeling van die wet te realiseren, diegene misschien wel formeel in strijd met de wet handelt, maar materieel gezien (materieel betekent inhoudelijk) niet in strijd handelt met de wet. Er is afwezigheid van materiële wederrechtelijkheid.
Doe wel, overtreedt de wet!
Dit is het eerste goede nieuws. Er is dus ruimte om de wet te overtreden, als je het doel van de wet erdoor realiseert!
Maar het is nog niet altijd duidelijk hoe je de wet moet opvatten. Je kan er best onzeker van worden, want je weet maar nooit hoe de Hoge Raad het in jouw casus interpreteert.
De Omgekeerde Toets
Om deze onzekerheid te verminderen en ook om de soms aanwezige tegenstrijdigheid tussen regels te omzeilen, ontwierp Evelien Meester de Omgekeerde Toets (zie noot 3). Dit instrument helpt ambtenaren in het sociaal domein regels die onwenselijke uitkomsten zouden hebben, op een andere manier toe te passen.
Het instrument betrekt de considerans van een wettelijke regeling bij de beoordeling in een concrete situatie. In de considerans staan de overwegingen van de wetgever. Je zou kunnen zeggen, daar staat de ‘why’ van de wet. Het hoge doel van de wet is vervolgens in de artikelen vertaald in allerlei artikelen met voorschriften, verboden en geboden. Deze artikelen houden te vaak geen rekening met de situatie in de praktijk en zijn vaak onderling ook tegenstrijdig of onduidelijk of onwenselijk zoals eerder al aangetoond.
Als je in zo’n situatie een besluit neemt conform de regels, dan veroorzaakt dat pijnbuik omdat je een besluit moet nemen dat niet passend is op de betreffende situatie. Vaak heeft dat grote gevolgen. Mensen krijgen geen huis, geen uitkering of moeten onvoorzien toeslagen terugbetalen etc. Een gevoel van onrechtvaardigheid komt op. En toch worden deze besluiten genomen, want degene die deze regels in de praktijk moet toepassen voelt zich niet gesteund als hij de regels anders interpreteert. Als je tegen de wet in een besluit neemt, kan je een berisping riskeren. Dergelijke besluiten kunnen er toe leiden dat accountantsdiensten geen of een afkeurende accountantsverklaring afgeven.
Gelukkig is met de Omgekeerde Toets ruimte gevonden om toch een beter, passender besluit te kunnen nemen. Dat kan worden verdedigd tegenover de rechters, accountants en bazen. Want hoewel het besluit misschien in strijd lijkt met de letter van een of andere wet, het draagt wel bij aan het doel van de betreffende wet, cq wetten.
En zo kunnen we de belemmeringen opruimen. Zo zijn we beter in staat wettelijke bezwaren in de juiste proportie te zien zodat we onze dromen toch waar kunnen maken. Hoe doe jij dat in jouw praktijk?
Noten:
1 Willem Elsschot schreef deze zinsnede in Het Huwelijk, waar hij een man beschrijft die het huwelijk wil beëindigen en een reeks mogelijkheden naloopt. Een ervan is de echtgenote ombrengen.. https://nl.wikipedia.org/wiki/Het_Huwelijk
2 Het Instituut voor Publieke Waarden grossiert in voorbeelden waar de regels zonneklaar tegen elkaar in werken. https://publiekewaarden.nl/
3 Evelien Meester ontwierp de omgekeerde toets, nadat ze merkte dat veel juristen en zogenaamde beslissers (mensen die over de toekenning van de bijstandsuitkering moeten beslissen) zich handelingsonbekwaam voelden om de regels anders te interpreteren. https://www.stimulansz.nl/de-omgekeerde-toets-methodiek/